东营劳动工伤赔偿律师(赵昊),系中华全国律师协会会员,山东省律师协会会员, 东营市资深律师,东营仲裁委员会仲裁员,山东领先律师事务所副主任、高级合伙人、专职执业律师(执业证号:13705200910695338),东营市广播电台交通音乐频道嘉宾律师(主讲交通事故、汽车盗窃等与汽车有关问题),找法网首席律师,法律168网站首席律师,法律快车等十数家网站特约律师,曾被《齐鲁晚报》、《东营日报》等媒体报道。
受人之托,忠人之事,依法维护委托人的合法利益最大化,是我们的一贯宗旨。
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本律师基于案情需要,对《中华人民共和国侵权责任法》(下称《侵权责任法》)及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人损解释》)中关于雇主责任的规定进行了详细的比较、分析,以探求两者的立法本意,对雇主责任的法律适用提出如下观点:
一、《侵权责任法》第35条应适用于个人间劳务关系。
《侵权责任法》(2010年7月1日起实施)第35条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。
对于《侵权责任法》第35条,我们用历史解释的方法探求该条规范的意旨:根据《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法(草案)>修改情况的汇报》第四条,之所以增加《侵权责任法》35条,是针对“有的地方、法院和专家提出,现实生活中因雇保姆、家庭装修等在民间生活领域个人之间形成劳务关系的较多,提供劳务一方造成他人损害或者自己受到伤害的,由谁承担责任,草案对此应当作出规定。”即《侵权责任法》35条适用于民间生活领域存在的个人之间劳务关系纠纷,提供劳务一方与接受劳务一方之间不存在隶属关系,仅为完成特定工作而临时、短暂地形成劳务关系。在民间生活领域,提供劳务一方和接受劳务一方的风险防范能力基本相当,有的接受劳务一方的风险防范能力甚至还会低于提供劳务一方,适用35条根据双方过错进行判定,较为公平。
从体系解释的角度,将《侵权责任法》35条放在整个《侵权责任法》中,联系该条与其他法条的相互关系来探讨《侵权责任法》35条的适用范围。《侵权责任法》第三十五条前句与第三十四条均属于对雇主责任的规定,但第三十五条调整的是自然人之间的劳务关系,而第三十四条调整的是用人单位与自然人之间的劳务关系。通过体系解释可知,《侵权责任法》第35条所调整的劳务关系的双方当事人之间不存在隶属关系,而劳动双方之间存在行政隶属关系的侵权事件,适用《侵权责任法》的34条及其他条文中。
二、《人损解释》第11条适用生产经营领域的雇佣关系,且应以无过错责任定性雇主责任。
《人损解释》第九条第二款对“雇员从事雇佣活动”定义为“从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”,即雇员依照雇主指令和授权所为的行为属于执行职务行为。也就是说,该司法解释雇员、雇主、雇佣活动是在生产经营领域所使用的概念,即生产经营领域的、雇员按照雇主指令和授权进行劳务的雇佣关系,理应适用《人损解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”
《人损解释》第11条对雇主责任采用的是无过错责任归责原则。该责任等位于用人单位的工伤保险责任,这两者同为生产经营领域对劳工阶层的保护,法理相通。工伤保险责任中,职工发生工伤事故后,应由用人单位承担工伤保险责任,实行无过错责任原则,即不管用人单位是否有过错,都须依照法律法规对受伤害的职工承担赔偿责任,不因无过错而免责。同时工伤事故发生后,无论职工在事故中有没有责任,都应依法得到补偿。工伤保险的该项原则,是世界各国保护劳工阶层的通行做法。
另外按照民法原理,你是受益者,你使用这个雇员为你效劳,既然他创造的利益都归属于你,那他在为你服务中造成的风险也要归属于你,他在执行职务中所造成他人的损失,应当由你承担赔偿责任。这就是民法上所谓的报偿理论,即由获得利益者承担所伴随的风险。同时雇主作为受益者和风险防范者,可以通过投保保险来分散风险。所以说生产经营领域的雇主责任规定为无过错责任是合理的。
通过以上比较和分析,本律师认为受伤雇员选择侵权赔偿的情况下,应区别雇佣关系或个人间劳务关系。前者适用《人损解释》第11条的无过错责任,后者应适用《侵权责任法》第35条的规定。
上一:法理学的相关知识
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